一直以来证监会对于企业IPO存在同业竞争,以及主营业务发生重大变化的问题上,给予了较大的关注,且已经成为企业IPO能否成功的关键性问题。

而在企业是否存在同业竞争、以及主营业务是否发生重大变化的问题上,无定量化标准,存在主观判断因素。因此,对于具体项目在该方面的理解,在实践中存在着一定争议。

本文试图结合相关文件的规定,以及2017年最新过会的IPO企业案例,对同业竞争以及主营业务不能发生重大变化中的“同一种业务”问题进行研究与总结。

同时,对于同业竞争的解决办法,尤其是对于通过将存在“同业”的企业转让给无关联第三方的解决方案,结合最新的案例进行重点分析。

一、关于同业竞争中“同业”问题

1、何谓同业竞争,我国相关法律法规并无明确界定。

最常见的表述是,公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书(2015 年修订)》:

第五十二条、五十三条规定,发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况;

对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释,并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

那么到底什么属于相同或相似业务,尤其对于相似业务如何进行界定,在实践中存在一定的难度。

那么我们首先了解一下,对于同业竞争的审核理念:

不允许存在同业竞争,就是为了防止控股股东、实际控制人或其他能够影响与控制公司运营的机构与人员,利用公司已有的技术、资产、采购与销售渠道等相关资源,投资或经营其他类似的公司。

该类公司的存在,则势必将会影响到上市主体的市场份额、采购与销售渠道、公司资产的完整性,也存在这潜在利益输送的可能性,从而无不利于保护未来上市主体中小公众股东的利益。

2、通过查询历年来的保代培训材料,同时结合相关案例,证监会对于同业竞争还是较为严格的审核理念。

可以总结以下三个方面:

(1)存在相同或具有替代性产品或服务的主体(其由控股股东、实际控制人等相关机构或人员控制)是不允许存在的。

例如,钢笔与碳素笔虽然产品不相同,但在功能及满足客户需求的方面,具有替代性,形成一定的市场竞争。

(2)在生产、技术、研发、设备、销售或采购渠道、客户、供应商等方面是否具有重叠之处。

(3)不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等方面的不同,而主张不存在“同业”。

在2017年8月29日通过主板发审委会议的上海翔港包装科技股份有限公司(以下简称“翔港科技”),主要从事包装印刷产品的研发、生产、销售;

而其实际控制人董建军控制的另外一家企业优俐派(上海)包装科技有限公司(以下简称“优俐派”),主要从事化妆品塑料瓶盖的生产、销售。

其在招股说明书中,分别从所属行业、业务资质、技术、资产、人员、采购渠道、销售渠道等角度,论证主要产品存在实质性的差异,不存在同业竞争的情况。

当然我们无法客观准确的判断,这两家企业所生产的产品到底是否存在相似与替代性。但恰恰这两家企业在销售客户上存在一定的重合。

在报告期内,两家重合的客户实现的收入占优俐派收入的比例在66%-80%期间,占翔港科技收入的3%-5%,那么这两家企业是否存在同业竞争,是否存在潜在的利益输送,就存在着很大的质疑。

因此,在2017年7月董建军将持有优俐派股份转让给了其他无关联的第三方,从而此问题得到了妥善的解决。

我们可以看出,以上转让的时间恰恰是在发审委会议之前完成的。因此,我们可以猜测,是否是在与证监会的沟通过程中,该种情况与解释不能被接受,而进一步采取的措施。

其在招股说明书是这样的论述:“发行人与优俐派在资产与人员、业务和技术、采购与客户渠道等方面进行了严格区分,独立运营,保证了自身良好的独立性;两者之间的主要产品存在实质性差异,不具备可替代性,公司与优俐派不存在同业竞争”。

“通过股权转让,发行人的独立性进一步加强,避免了潜在的利益输送可能性”。

也就是说,翔港科技与优俐派从产品与业务的角度,从表面上虽不构成同业竞争,但是客户存在重合性。

那么未来是否会进一步的将发行人的客户逐步导流到优俐派、未来两个企业的产品是否存在替代性、是否存在潜在的利益输送,就存在一定的风险与可能性。

因此,该种情况必须得到妥善的解决。另外,从该案例得到一个启示,就是对于同业竞争的问题,必须秉持谨慎及彻底解决的态度,否者将会存在很大的风险性。

综上,我们可以得出:我们需要全面结合公司的独立性、是否存在潜在的利益输送、保护上市主体的中小公众股东的利益的大角度去考虑这个问题,而不能单单就同业竞争的问题考虑同业竞争,否则将忽略同业竞争问题的出发点和本质。

二、关于主营业务不发生重大变更中的“同业”问题

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》,发行人最近3 年内主营业务不能发生重大变化 ;

根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》,发行人最近2年主营业务不能发生重大变化。同时,规定发行人应当主要经营一种业务(其较主板与中小板多出的要求)。

根据2010年的保代培训,创业板主要经营一种业务,是指同一类别或相关联、相似的集成业务。

例如,源于同一技术、原材料、供应商、客户。一种业务之外有其他不相关业务的,近两年其他业务收入、利润占收入总额、利润总额不超过一定比例(30%)。

该要求的主要出发点,是防止发行人为了提升公司的业绩,而通过并购或从事其他业务种类的方式,来凑拼业务提高公司净利润,但该种情况并不具有持续性,反而存在不确定性与风险性。

但如果是由于公司自然发展而形成的,在合理的技术与产品范围内发生的业务变化,是不被视为主营业务发生了重大变化。

三、对于同业竞争解决办法

对于同业竞争的问题,必须彻底、干净的消除,不许留下遗患。实践中,主要采取以下解决方法:

在实践中,证监会比较接受以上的第一种与第二种,而第三种往往由于其转让的真实性受到质疑或难以合理解释,而不被接受。

但本文结合2017年最新过会的两个案例,试图研究一下第三种情况,在怎样的情况下才能被接受。

1、翔港科技

(1)转让的基本情况

2014年由董建军、陈中阳、王星、张宇、谢颖共同出资设立了优俐派,其中董建军为第一大股东,持股比例为61.33%,第二大股东为陈中阳持有股份为35.00%,其余均在5%以下。

在2017年7月之前,优俐派的股权结构为董建军持股61.67%,第二大股东为陈中阳持股比例为33.33%,袁凤鹏持股比例为3.33%(袁凤鹏于2016年3月通过受让开始持有公司的股份)、张宇持股比例为1.67%。

2017年7月董建军将持有优俐派的全部股份全部转让给了袁凤鹏(优俐派原有股东之一)、景成连(新引入的股东,但在2017年开始为优俐派的副总经理)。该次转让的具体情况如下:

(2)转让真实性的论述

①转让价格的合理性

截至2016年12月31日,优俐派的账面净资产为1,832.31万元。截至2017年6月30日,优俐派的账面净资产为1,562.84万元。经转让方与受让方的协商,本次董建军的61.67%股权转让价格最终确定为1,233万元。

可以看出,转让价格与账面净资产的份额不较大的出入,转让价格存在合理性。

②受让资金来源具有真实性

2017年7月12日,根据《股权转让协议》的约定,袁凤鹏、景成连向董建军分别支付了316.5万元、300万元的首期股权转让款,剩余的股权转让款将于工商登记变更完成之后的10日内支付完毕。

③受让方具有相关行业多年经验

根据袁凤鹏的简历介绍,可以看出该人出生于1963年(该年龄具有一定资金实力的可能性),从1982年至今一直从事印刷、塑料包装等相关行业。同时,从2014年至今担任优俐派的总经理,为优俐派原股东之一。

根据景成连的简历介绍,其出生于1977年,主要具有包装、开关、定量阀等相关行业的从业经验。同时,在2017年至今担任优俐派的副总经理。

从以上可以看出,受让方袁凤鹏、景成连在任职于优俐派之前,均从事相关行业多年,在行业内拥有较为丰富的管理及运营经验,且优俐派的日常经营管理主要由上述两人负责。同时,两人与发行人及董建军之间不存在管理关系。因此,该转让行为具有合理性。

综上,从以上几方面来看,该转让行为具有合理与真实性,符合商业的逻辑性,其最终也被证监会所接受。

2、广东骏亚

(1)转让的基本情况

广东骏亚主要从事印刷电路板的研发、生产和销售,其控股股东骏亚企业及其关联方万基隆实业,控制的企业万基隆电子为发行人的同行业公司。

骏亚企业及万基隆实业于2015年9月1日,将各自持有的57.17%、42.83%的股权转让给了无关联的第三方深圳市鑫茂隆电路有限公司。

(2)转让真实性的论述

①转让价格的合理性

截至2015年8月31日,万基隆电子经大华会计师事务所(特殊普通合伙)审计的账面净资产的金额为1,149.55万元,其转让价格为1000万元。

②受让资金来源具有真实性

根据骏亚企业与深圳市鑫茂隆电路有限公司签订的《股权转让协议书》、股权转让款的支付凭证,深圳市鑫茂隆电路有限公司已于2015 年9 月将股权转让款人民币5,716,666 元支付给骏亚企业;

并于2015 年9 月1 日办理完毕万基隆电子本次股权变更登记手续,万基隆电子本次股权转让真实、有效,亦不存在委托持股、信托持股的安排。

③未将纳入发行人主体的原因

A:万基隆电子环评批复的排水量规模较小,不符合骏亚电子从事大规模线路板领域的长期发展规划;

B:骏亚电子计划大力发展江西基地,合并万基隆电子的必要性不高;

C:万基隆电子相关资源是支持江西基地前期迅速发展的关键因素;

D:深圳地区PCB 企业运营成本较高,大批量板制造优势较低;

④受让方取得万基隆电子股份的原因

A:深圳鑫茂隆从事小批量线路板制造领域,具有积累多年的小批量线路板市场资源以及管理系统

在相同的批复产能下,深圳鑫茂隆可以实现更高的收入规模及更好的盈利水平。

PCB 同行业公司中,明阳电路(在会审核企业)、崇达技术(股票代码:002815)主要从事小批量板的生产与销售,其销售单价情况如下:

可见,小批量板的销售价格高于大批量板的价格,在同等废水处理量下能够较大批量板生产企业实现更高的销售收入。

B:深圳鑫茂隆未取得环保部门批复的废水处理指标,原有条件严重限制了其进一步发展。

C:万基隆电子的环保批复、厂房面积等条件与深圳鑫茂隆的发展需求基本吻合。

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